MİT Yasası’na CHP itirazı kabul edilmedi.


MİT istediği gibi hareket edecek!

"Yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın" kuralı; haberleşme hürriyetine demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmayan bir sınırlama getiriyor, Anayasa'nın 22. maddesine aykırılık oluşturuyor. Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan. Fotoğraf: http://www.muhalifbaski.com/dokunma-mite-yanarsin-11159h.htm

“Yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın” kuralı; haberleşme hürriyetine demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmayan bir sınırlama getiriyor, Anayasa’nın 22. maddesine aykırılık oluşturuyor. Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan.
Fotoğraf: http://www.muhalifbaski.com/dokunma-mite-yanarsin-11159h.htm

MİT tarafından takiplerinin olanaksız hale geldiği Suriyelilerin yarattığı ulusal güvenlik tehdidi,

***

2937 sayılı Kanun’un 6. maddesine, 17/4/2014 tarihli ve 6532 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen fıkrada yer alan “. yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla.” ibaresinin iptali istenmiştir.

İptali istenen ibarenin de içinde bulunduğu ek fıkra şu şekildedir: “Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.”

Öncelikle kuralın anlam ve kapsamını belirlemek gerekir. Kuralla önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla MİT Müsteşarının veya yardımcısının onayıyla, aynı maddede ve diğer kanunlarda öngörülen hükümlere bağlı olmaksızın, fıkrada belirtilen kişilerin iletişimlerinin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği düzenlenmektedir. Kurala göre iletişimleri denetlenebilecek kişileri iki grupta değerlendirmek mümkündür. Birinci grupta (a) yurt dışında bulunan herkes, (b) yurt içindeki yabancılar ve (c) ankesörlü telefon kullanan herkes yer almaktadır. İkinci grupta ise (a) MİT mensupları, (b) MİT’te görev almış olanlar ve (c) MİT’te görev almak için başvuranlar bulunmaktadır. Kuralın Anayasa’ya uygunluğu denetlenirken bu iki grup açısından farklı değerlendirmeler yapılması kaçınılmazdır.

Haberleşme hürriyetinin demokratik toplumlarda vazgeçilmez ve ikame edilemez bir öneme sahip olduğu bilinmektedir. Bu hürriyet, kişilerin özel hayatına ilişkin bilgileri sadece istediği kişilerle paylaşmasına imkân tanımaktadır. Mahremiyetin korunması, kişilerin dış müdahaleden masun özerk alanlarının korunması amacına hizmet eder. Bu nedenle, haberleşmenin gizliliğinin ihlali kişisel özerklik ve özgürlük alanına ağır bir müdahaledir.

Haberleşmenin gizliliğine müdahale, ancak belli meşru amaçların zorunlu kıldığı çok istisnai durumlarda ve ölçüde haklılaştırılabilir. Genel olarak ifade etmek gerekir ki milli güvenliğin korunması, organize suçlarla ve özellikle de terörle mücadele edilmesi gibi sebepler kişilerin özel hayatlarına ve özellikle de haberleşmelerine müdahale edilmesini gerekli kılabilmektedir. Başta yaşama hakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin ve demokratik düzenin korunması amacıyla iletişimin denetlenmesi gerekebilir. Bu bağlamda, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği hakkının sınırsız olmadığı açıktır. Ancak, iletişimi denetleme yetkisinin kontrolsüz bir şekilde idari makamlara tanınması ve yetkinin kötüye kullanılması, bizatihi korunmak istenen değerleri ortadan kaldırabilecek sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle yetkinin kapsamının, sınırlarının ve kötüye kullanılmasını önleyecek ya da kötüye kullanımın zararlarını telafi edecek etkili denetim mekanizmalarının hukuk sisteminde öngörülmesi gereklidir. Nitekim anayasal hükümler, özel hayata saygı hakkının ve haberleşme hürriyetinin belli amaçlarla sınırlandırılabileceğini, ancak bu sınırlamaların kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninde gereklilik ve ölçülülük kriterlerine uygun olması gerektiğini açıkça belirtmektedir.

Anayasa’nın haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddesinin birinci fıkrasına göre “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır”. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.”

Anayasa’nın 22. maddesinin “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklindeki üçüncü fıkrasının yorumu, somut davada belirleyici niteliktedir. Fıkra biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki şekilde yorumlanabilir. Geniş yorum benimsendiğinde, hâkim kararıyla denetleme kuralına kanunla bazı kamu kurum ve kuruluşları yönünden istisna getirilebilir, bu kamu kurum ve kuruluşları hâkim kararına ihtiyaç olmaksızın kurum içinde veya dışında bulunan belli kişilerin haberleşmelerini denetleyebilirler. Bu anayasa hükmünün dar yorumu ise, hâkim kararıyla iletişimin denetlenmesine getirilen istisnanın ancak kanun tarafından öngörülen kamu kurum ve kuruluşlarında disiplini ya da milli güvenliği koruma gibi amaçlara yönelik olduğunun kabulünü gerektirir.

Mahkememiz çoğunluğunun, açıkça tartışmamakla birlikte, söz konusu anayasal hükmü geniş yorumladığı anlaşılmaktadır. Gerek hükmün lafzının, gerekse anayasa koyucunun amacının söz konusu hükmün bu kadar geniş yorumlanmasına müsait olmadığını düşünüyoruz. Öncelikle, fıkra istisnaların “uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları”ndan, başka bir ifadeyle istisnaların uygulanacağı “yer”den bahsetmektedir. Danışma Meclisi’nin taslağında yer almayan bu hükmü maddeye ekleyen Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu’nun gerekçesi bu durumu daha net bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu gerekçe şu şekildedir: “Maddeye ‘İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir’ fıkrası eklenmiştir. Böylece, haberleşme hürriyetinin ve gizliliğinin istisnaî olarak kısıtlanabileceği kamu kurum ve kuruluşlarının kanunla belirtileceği öngörülmüştür.”

Diğer yandan, anayasa koyucunun amacının da özel hayata ve haberleşmeye müdahalede hâkim kararının alınması gerektiğine ilişkin ilkeyi işlevsiz kılacak bir hüküm ihdas etmek olduğu söylenemez. Anayasa’da “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında yer alan, özel hayatın gizliliği (m.20), konut dokunulmazlığı (m.21) ve haberleşme hürriyeti (m.22) hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kişilerin bireysel özerklikleri ile maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirmede bu derece önemli olan söz konusu hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, idareden bağımsız şekilde hâkim kararı güvencesi sağlandığı görülmektedir. Nitekim, Danışma Meclisi’nin maddeye ilişkin gerekçesinde bu husus şu şekilde vurgulanmıştır: “Özel hayatın gizliliğinin korunması ve konut dokunulmazlığında olduğu gibi, haberleşmenin gizliliği de ancak hâkim kararıyla kaldırılabilecek; fakat kanunun açıkça yetkili kıldığı başka bir merci dahi, acele hallerde, istisnaen, bu yolda emir verebilecektir.”

Anayasanın 22. maddesinin son fıkrasının, kanunla öngörülen belli kurumlarda ve kurumla ilgili kişilerin iletişimlerinin denetlenmesinin ötesinde, hemen herkesi hâkim kararı olmadan dinleme sonucunu doğuracak şekilde geniş anlaşılması, hâkim kararıyla dinleme ilkesini istisnalarla işlevsiz kılabilecek, dolayısıyla söz konusu hak ve özgürlükleri korumasız bırakabilecektir. Bu nedenle 22. maddenin son fıkrasının özgürlükçü bir yaklaşımla dar yorumlanması gerekir. Bu istisnai kuralın amacı, cezaevi gibi sıkı disiplin kurallarının uygulandığı bazı kamu kurum ve kuruluşlarında iletişimin denetiminin hâkim kararı olmadan yapılabilmesini sağlamaktır.

İptali istenen kuralda, hâkim kararı olmadan MİT Müsteşarının veya yardımcısının onayıyla iletişimi denetlenebilecek olan ikinci gruptaki kişiler kurumda çalışan, çalışmış veya çalışacak olanlardır. Anayasa’nın 22. maddesinin son fıkrası gereği, kanun koyucunun MİT Müsteşarı ya da yardımcısına, önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi yetkisi vermesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır. MİT mensuplarının, MİT’te çalışmış veya çalışacak olanların iletişimlerinin denetimi, kurum içi disiplin ve istihbarata karşı koyma (kontrespiyonaj) çalışmaları kapsamında gerekli ve ölçülü olarak kabul edilebilir.

Buna karşılık, birinci grupta yer alan kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi söz konusu olduğunda aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. MİT’le hiçbir şekilde ilgili bulunmayan çok geniş bir kesimi kapsayan bu kişilerin iletişimleri, ancak Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda da en geç yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulmak kaydıyla, yetkili merciin emriyle denetlenebilir. Bu nedenle, iptali istenen ibare, birinci grupta yer alan kişiler yönünden Anayasa’nın 22. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.

Bir an için 22. maddenin son fıkrasının hâkim kararı olmaksızın MİT Müsteşarı ve yardımcısına birinci grupta yer alan kişilerin de iletişimini denetleme konusunda yetki verdiği kabul edilse bile kuralın Anayasa’nın 13. maddesi ışığında değerlendirilmesi ve iptal edilmesi gerekirdi. Burada verilen yetkinin gerçekten istisnai nitelikte olup olmadığını, başka bir ifadeyle haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin 13. maddede güvenceye alınan kriterlere uygun olup olmadığını belirlemek gerekir.

Öncelikle MİT Müsteşarı veya yardımcısına verilen yetki kullanılarak iletişimleri denetlenecek kişilerin, gerçekten de istisnanın anlamına uygun olacak şekilde, dar bir alanda sınırlı sayıda kişiyi kapsayıp kapsamadığı incelenmelidir. Kuralla iletişimlerinin denetlenmesine hâkim kararı olmaksızın izin verilen grubun yurt dışında bulunan vatandaş olsun olmasın herkesi, yurtiçindeki tüm yabancıları ve ankesörlü telefonla görüşen herkesi içine alacak şekilde geniş bir kesimi kapsadığı görülmektedir. Üstelik bu kişilerin belli bir suçu işlediği ya da işleyeceği şüphesi, terör örgütlerine ya da yabancı istihbarat teşkilatlarına mensup olup olmadıkları gibi hususlara bakılmaksızın “önleyici istihbarat elde etmek” veya “analiz yapabilmek” amacı gibi oldukça geniş bir çerçevede kapsamın belirlenmesi yoluna gidilmiştir.

Diğer yandan, kuralda iletişimin denetlenmesinin belli bir süreyle sınırlandırılması ve denetleme tedbiri sona erdikten sonra içeriklerin imha edilmesi gibi güvencelere yer verilmemiştir.

Anayasa’nın 20., 21. ve 22. maddelerinin ikinci fıkraları, kişilerin özel hayatlarına saygı ve konut dokunulmazlığı hakları ile haberleşme hürriyetlerinin millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Bu kapsamda, iletişimin denetlenmesinin özellikle terörle mücadele ve demokratik düzenin korunması bakımından gerekli olduğu hususu izahtan varestedir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararlarında da belirtildiği üzere, demokrasiyi korumak için başvurulan bu tedbirlerin kötüye kullanılması durumunda, “polis devleti” uygulaması haline geleceği ve bizzat korunmak istenen demokrasiyi yok edebilecek potansiyele sahip olduğu da bir gerçektir. Bu nedenle, iletişimin denetlenmesi tedbirinin kötüye kullanılması karşısında yeterli ve etkili güvencelerin sağlanması bir zorunluluktur (bkz. Klass ve diğerleri/Almanya, B.No: 5029/71, 6 Eylül 1978, §§ 42, 49, 50; Roman Zakharov/Rusya, B.No: 47143/06, 4 Aralık 2015, § 232, 233).

Kuşkusuz bu güvencelerin başında yargısal denetim gelmektedir. AİHM’e göre, iletişimin denetlenmesi talimatının verilmesi, denetlemenin uygulanması ve tamamlanmasından sonrası olmak üzere üç aşamada denetim kararını alan ve uygulayan idareden bağımsız bir denetim ve gözetimin yapılması gerekir. Bu denetim, prensip olarak ve tercihen yargı tarafından yapılmalıdır. Zira demokratik toplumun temel niteliklerinden biri olan ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Dibacesinde açıkça atıf yapılan hukukun üstünlüğü, idari organların bireysel haklara yönelik müdahalelerinin bağımsızlık, tarafsızlık ve gerekli usul güvencesini en iyi şekilde sağlayan yargının denetimine tâbi tutulmasını gerektirir (Klass ve diğerleri/Almanya, § 55).

AİHM, Klass kararında, idareden tamamen bağımsız olarak görev yapan “Parlamento Kurulu” ve onun oluşturduğu “G 10 Komisyonu”nun sağladığı güvenceleri dikkate alarak, iletişimin denetlenmesi aşamalarında yargısal kontrolün olmamasını demokratik toplumda sınırı aşan bir eksiklik olarak görmemiştir (Klass ve diğerleri/Almanya, § 56). Bununla birlikte, kural olarak, kişilerin iletişiminin denetlenmesinin her aşamada yargısal kontrolünün yapılması gerekir. Nitekim AİHM, kısa bir süre önce verdiği kararda, iletişimin denetlenmesinin hâkim kararıyla yapılması ve denetlenmesi gerekliliğini daha net bir şekilde vurgulamıştır. AİHM’e göre, harici yargısal denetimin gecikme riski taşıyacağı çok acil durumlarda, hâkim kararı olmadan da idari emirle iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebilir. Ancak iletişimin denetlenmesi talimatının verildiği sırada yargısal onayın aranmadığı bu tür acil durumlarda alınan tedbirlerin, bilahare mutlaka yargısal nitelikte bir denetime tabi tutulması gerekir (bkz. Szabó ve Vissy/Macaristan, B.No: 37138/14, 12 Ocak 2016, § 81).

Esasen, iptali istenen kuralın da içinde bulunduğu Kanun’un 6. maddesine, 3/7/2005 tarihli ve 5397 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen fıkranın birinci cümlesine göre, MİT’e Kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla, “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.”

Aynı fıkranın devamında, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda MİT Müsteşarı veya yardımcısı tarafından verilen yazılı emrin yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbirin derhal kaldırılacağı, bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç on gün içinde yok edileceği, durumun bir tutanakla tespit edilip tutanağın denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edileceği belirtilmektedir.

Müteakip fıkrada iletişimin denetlenmesinin ne kadar süreyle yapılabileceğine dair hükümler yer almaktadır. Buna göre, iletişimin denetlenmesine yönelik kararlar en fazla üç ay için verilebilecek, bu süre her defasında üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilecek, ancak casusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilecektir.

Öte yandan, iptali istenen kuralın aksine, burada dinleme tedbirinden sonra elde edilen bilgilerin akıbeti hakkında da önemli güvencelere yer verilmiştir. Buna göre, “Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.” Ayrıca elde edilen kayıtların Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı, bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.

Dava konusu kuralda ise bu güvencelerden hiçbirine yer verilmemiştir. Kural “yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın” ibaresiyle, sadece denetlemenin hâkim kararıyla olması ya da sonradan hâkim onayına sunulması şeklindeki güvenceyi değil, aynı zamanda denetim emrinin verilmesi, emrin icrası ve denetim sonrası aşamalarda haberleşme hürriyetini korumaya yönelik diğer teminatları da devre dışı bırakmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kuralın haberleşme hürriyetine demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmayan bir sınırlama getirdiği, dolayısıyla Anayasa’nın 22. maddesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, fıkrada yer alan “.yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim.” ibaresi yönünden çoğunluğun red yönündeki görüşüne katılmıyoruz. Zühtü ARSLAN, Başkan – Engin YILDIRIM, Başkanvekili – M.Emin KUZ, Üye.

* [Yasa’nın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal taleplerinin reddine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nde verilen kararın tam metni.]

* [Dava dilekçesinin tam metni]

Leave a Reply

Please log in using one of these methods to post your comment:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: